CINEMA ET TAX-SHELTER

Article paru dans la revue juridique Auteurs et Médias, n° 1 de février 2003

Ariane Joachimowicz est avocat au barreau de Bruxelles, au cabinet d’Alain Berenboom depuis 1987. Elle est spécialisée en droit d'auteur, en droit des média, dans l’Audiovisuel et dans le statut de l’artiste. Elle est également professeur suppléant à l’ULB et enseigne le cours de " principes juridiques et gestion culturelle " .

Sommaire : Le Tax-Shelter est un incitant fiscal visant à encourager les entreprises à investir une partie de leurs bénéfices - au maximum 50% ou 750.000 € - dans la production d’une œuvre audiovisuelle européenne, produite ou coproduite par un producteur belge et agréée par l’une de nos Communautés. L’investisseur bénéficiera d’une exonération fiscale portant sur 150 % des bénéfices investis dans la production du film, à condition notamment que le producteur consacre 150 % du montant investi à des dépenses de production et d’exploitation en Belgique, dans un délai de 18 mois, à compter de la signature d’une convention-cadre.

Le Tax Shelter n’est pas encore en vigueur. S’agissant d’une aide d’état au sens du droit communautaire, le système a été notifié à la Commission européenne, en vue de son exemption.

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Een Tax-Shelter is een fiscale aanmoediging met als bedoeling ondernemingen ertoe aan te zetten een deel van hun winsten – maximum 50 % of 750.000,- € - te investeren in de productie van een Europees audiovisueel werk, dat door een Belgische producent geproduceerd of gecoproduceerd wordt en erkend wordt door een van onze Gemeenschappen. De investeerder geniet alsdan van een fiscaal voordeel op 150 % van de winsten die hij in de productie van de film geïnvesteerd heeft, op voorwaarde dat de producent 150 % van het geïnvesteerde bedrag aan productie- en exploitatiekosten in België besteedt binnen een termijn van 18 maanden na ondertekening van een raamovereenkomst.

De Tax-Shelter is nog niet in werking getreden. Aangezien dit naar Europees recht een staatssteun uitmaakt, werd het systeem aan de Europese Commissie betekend teneinde van een vrijstelling te kunnen genieten.

L’industrie belge du cinéma et de l’audiovisuel est depuis longtemps confrontée à des difficultés chroniques de financement. La sous-capitalisation des entreprises de production, la fragmentation nationale des marchés essentiellement dominés par les films américains sont autant d’éléments qui fragilisent le développement du secteur.

La production d’un film coûte cher, très cher. Les producteurs belges n’ont pas suffisamment de moyens pour financer seuls, le coût de production de leur film, les pré-ventes ne suffisent pas, les caisses des Communautés sont vides et les subsides largement insuffisants. Il fallait impérativement trouver de nouvelles sources de financement, pour relancer le secteur du cinéma et de l’audiovisuel en Belgique. Sous la pression des producteurs et cinéastes belges, l’autorité fédérale a remis au goût du jour, le mécanisme du tax-shelter dont on discutait depuis plus de vingt ans dans les milieux professionnels intéressés.

A l’initiative du sénateur Monfils, le législateur a fait passer dans sa loi-programme du 2 août 2002, un chapitre sur le tax-shelter (art. 128-129), inséré au titre III, chapitre II, section III, du Code des impôts sur les revenus (art. 194ter CIR 92). En fait, le législateur a adapté un mécanisme qui existait déjà pour les entreprises qui exploitent des gisements d’hydrocarbures liquides ou gazeux !…

Les dispositions sur le Tax-shelter ne sont pas encore d’application : elles entreront en vigueur à la date fixée par le Roi, par arrêté délibéré en Conseil des Ministres.

I. Le mécanisme de Tax-Shelter, dans l’audiovisuel

Le Tax-Shelter est un incitant fiscal visant à encourager les entreprises à investir une partie de leurs bénéfices - au maximum 50% ou 750.000 € - dans la production d’une œuvre audiovisuelle européenne, produite ou coproduite par un producteur belge et agréée par l’une de nos Communautés.

L’investisseur bénéficiera d’une exonération fiscale portant sur 150 % des bénéfices investis dans la production du film, moyennant le respect de plusieurs conditions dont les principales sont les suivantes :

1. L’investisseur et le producteur doivent conclure une convention-cadre ;
2. Les investissements doivent être consacrés à la production d’une œuvre audiovisuelle belge agréée ;
3. Le producteur doit consacrer 150 % du montant investi à des dépenses de production et d’exploitation effectuées en Belgique, dans un délai de 18 mois, à compter de la signature de la convention cadre.

1. La signature d’une convention-cadre

L’exonération fiscale sera soumise à la signature d’une convention-cadre entre le producteur et l’investisseur. L’article 194 ter, § 5 CIR 92 détaille les mentions qui doivent obligatoirement y figurer. La convention-cadre précisera :

• la dénomination et l’objet social du producteur et de l’investisseur,
• le montant global et la forme des investissements (prêt ou investissement en capital à risque),
• le titre et la description du film agréé,
• le budget des dépenses nécessitées par le film et les parts respectivement prises en charge par le producteur et l’investisseur,
• la rémunération des apports effectués par l’investisseur,
• l’engagement du producteur de dépenser en Belgique, 150% du montant investi autrement que sous la forme de prêts,
• l’engagement de l’investisseur de limiter ses investissements, à 50% du budget global du film  et de limiter à 40%, les montants investis sous forme de prêt. 

a) Le profil de l’investisseur

L’investisseur est obligatoirement une société belge, soumise à l’impôt des sociétés en Belgique (art. 194 ter n°2, CIR 92).

Le législateur a délibérément écarté la possibilité pour une personne physique de revendiquer le bénéfice du tax-shelter (pour faciliter le contrôle de l’administration fiscale) .

L’investisseur ne peut pas être une société dont l’objet principal est le développement et la production audiovisuelle (cf. le libellé de l’art. 194 ter, §2 CIR 92).

Cet investisseur dispose de bénéfices imposables qu’il est prêt à investir dans la production d’un film belge agrée.

b) Le profil du producteur de films

Le producteur est une société résidente belge taxée à l’impôt des sociétés dont l’objet principal est le développement et la production d’œuvres audiovisuelles, autre qu’une entreprise de télédiffusion, ou qu’une entreprise liée à des entreprises belges ou étrangères de télédiffusion (art. 194 ter, 1° CIR 92).

c) La nature des investissements

L’investisseur peut investir dans la production d’un film belge agréé, soit par l’octroi d’un prêt au producteur, sauf pour les établissements de crédits, soit par l’acquisition de droits liés à la production et à l’exploitation du film.

Les investissements sont limités à :

• 50 % des bénéfices imposables de l’investisseur, avec un maximum de 750.000 € ;
• 50 % du budget global du film ;
• 40% sous forme de prêt (art. 194 ter, § 5, 8°, CIR 92). Néanmoins, l’investissement sous forme de prêt est exclu pour les établissements de crédits qui ne peuvent bénéficier du système Tax-Shelter pour les prêts qu’ils consentent aux producteurs de films.

2. La production d’une œuvre audiovisuelle belge agréée

Les montants doivent être investis dans la production d’une œuvre audiovisuelle belge agréée.

Il peut s’agir d’un long métrage de fiction, d’un documentaire, d’un film ou d’une série d’animations, destiné au cinéma ou à la télévision (art. 194 ter, § 1^er , 3°, CIR 92). Les courts-métrages, les journaux télévisés, les magasines d’information, les films publicitaires, les émissions de variétés ou de divertissements, ne sont pas visés par la loi.

A priori, le libellé du texte conduit à penser que le législateur a limité le tax-shelter aux films belges. Il n’en est rien. Le film doit être agréé par les Communautés comme œuvre européenne, au sens de la directive 89/552/CEE du 3 octobre 1989 dite " Télévision sans frontières ", telle que modifiée par la directive 97/36/CE du 30 juin 1997.

Le mécanisme s’applique donc aux œuvres européennes pour autant qu’elles soient produites ou coproduites par un producteur belge. Sont visées :

• les œuvres originaires d’un Etat membre de l’Union européenne,
• les œuvres originaires d’Etats tiers européens, parties à la

• les œuvres originaires d’autres Etats tiers, dans certaines conditions (cf. notamment accords bilatéraux de coproduction).

3. Les dépenses eligibles

Pour pouvoir bénéficier du Tax-Shelter, l’investisseur doit avoir l’assurance du producteur qu’il consacrera 150% du montant investi en capital à risque, à l’exclusion des sommes affectées sous forme de prêt, à des dépenses de production et d’exploitation effectuées en Belgique.

Les dépenses éligibles sont définies à l’article 194ter § 1^er, 3°. Il s’agit des charges d’exploitation et des charges financières productives de revenus professionnels. Sont exclues :

• les dépenses qui ne sont pas justifiées par la production de fiches individuelles et un relevé récapitulatif ;
• les dépenses somptuaires ;
• les frais qui ne sont pas engagés aux fins de la production ou de l’exploitation de l’œuvre agréée ;

Il faut être attentif au fait que les dépenses qui apparaissent dans le budget de production des producteurs de films ne coïncident pas systématiquement avec les dépenses éligibles, ni même avec les dépenses fiscalement admises comme dépenses professionnelles.

Il ne fait aucun doute que les dépenses qui font l’objet d’un décaissement justifié par une pièce probante, seront admises comme dépenses éligibles.

Cependant, il arrive parfois qu’au lieu de s’attribuer une rémunération qui pourrait alors être considérée comme une dépense éligible , certains producteurs exécutifs ou réalisateurs apportent leur rémunération en participation. De même, pour les apports en matériel.

Les apports en participation ne seront pas admis comme dépenses éligibles puisqu’ils sont inscrits à l’actif du budget de production et ne font pas l’objet de fiches fiscales.

Mais rien ne s’oppose à ce qu’un producteur " convertisse " son apport en matériel ou en participation en un apport en espèces et qu’il facture ensuite à la production, la rémunération de son travail ou le produit de la location de son matériel, lesquels seront admis comme dépenses éligibles.

La question de savoir si les frais généraux des producteurs, toujours évalués forfaitairement au budget de production, à un certain pourcentage du budget global du film, peuvent être admis comme une dépense éligible est discutable mais on peut défendre la thèse suivant laquelle ils constituent une charge d’exploitation " affectés à l’exécution de la convention-cadre ".

Le salaire du personnel permanent de la société productrice me paraît également pouvoir être admis comme dépenses éligibles puisqu’une partie de son travail est, à tout le moins, affectée à la production et l’exploitation de l’œuvre agréée.

II. La chronologie du système

Le producteur a intérêt à faire agréer son film, le plus rapidement possible, par les services compétents de la Communauté concernée tandis que l’investisseur a intérêt à conclure la convention-cadre, le moins vite possible, et au plus tard le jour du dépôt de sa déclaration d’impôts (art. 194 ter, § 4, 6 CIR 92).

Dans les deux ans de la signature de la convention-cadre, l’investisseur devra remettre une attestation de la Communauté dont dépend le producteur, certifiant du respect des conditions de dépenses en Belgique, et des conditions et plafonds d’investissements et de prêt.

III. La compatibilite du systeme avec le droit europeen

Le Tax-Shelter s’analyse comme une aide d’Etat au sens de l’article 87 du Traité de l’Union européenne. D’autres systèmes Tax-Shelter existent en Europe et ont été admis par la Commission européenne.

La réglementation belge a été notifiée à la Commission européenne, comme tel. A l’heure où j’écris, la Commission ne s’est pas encore prononcée.

Dans sa résolution du 12 février 2001, le Conseil de l’Union européenne a admis que les Etats membres étaient " fondés à mener des politiques nationales de soutien bénéficiant à la création de produits cinématographiques et audiovisuels " et que " les aides nationales au cinéma et à l’audiovisuel peuvent contribuer à l’émergence d’un marché audiovisuel européen "

Dans une communication de la Commission du 26 septembre 2001 , le commissaire Reding a défini les critères spécifiques sur base desquels la Commission évalue actuellement les aides d’état à la production cinématographique et télévisuelle, dans le cadre de la dérogation culturelle prévue à l’article 87, paragraphe 3, point d) du Traité CE.

1. L’aide est destinée à un produit culturel. Chaque Etat membre doit veiller à ce que le contenu de la production faisant l’objet de l’aide soit culturel, selon des critères nationaux vérifiables, conformément au principe de subsidiarité. En l’espèce, il ne fait aucun doute que le mécanisme mis en place est destiné à financer un produit culturel.
2. Le producteur doit avoir la liberté de dépenser au moins 20% du budget du film dans d’autres Etats membres sans que l’aide prévue par le régime soit aucunement réduite de ce fait. En d’autres termes, la Commission a admis la territorialisation des dépenses jusqu’à 80% du budget de production d’une œuvre cinématographique ou télévisuelle aidée.

Dans le système belge du Tax-Shelter, l’aide porte sur 150 % de dépenses éligibles en Belgique, sur 50% du budget du film, soit 75% du budget global de production de l’œuvre. Par conséquent, le producteur, par le système mis en place, a la possibilité de dépenser au moins 20 % du budget du film dans d’autres Etats membres.

3. Le montant de l’aide doit en principe être limité à 50% du budget de production, afin de stimuler les incitations commerciales normales propres à une économie de marché et d’éviter toute surenchère entre Etats membres. Les films " difficiles " et " à petit budget ", comme la plupart des films belges, sont exemptés de cette limite.
   En l’espèce, les investissements susceptibles de bénéficier du tax-shelter sont limités à 50% du budget de production.

 

4. Les aides ne peuvent être destinées à financer une activité spécifique du secteur de l’audiovisuel.

IV. Les faiblesses du système

L’article 194 ter, § 4, 1° CIR 92, prévoit que l’immunité n’est maintenue que si les bénéfices immunisés restent comptabilisés à un compte distinct au passif du bilan. Cette obligation comptable est imposée à l’investisseur, sans limitation dans le temps, même après l’achèvement du film et la fin de son exploitation ! L’immunisation n’est donc jamais définitivement acquise à l’investisseur.

Par ailleurs, l’article 194 ter, § 4, 3° CIR 92 énonce que les droits de créances et de propriété obtenus par l’investisseur, aux termes de la convention-cadre doivent restés affectés à l’exercice de l’activité professionnelle de l’investisseur, en Belgique.

Cette disposition a pour conséquence que les parts de l’investisseur ou sa créance dans la production du film sont incessibles et ce, sans limitation de temps.

V. Conclusion 

 Le succès du Tax-Shelter repose sur la minimisation du risque pris par l’investisseur, ou mieux, sur la rentabilisation de ses investissements. C’est ce que le législateur a tenté de faire en limitant à 50% du budget global du film, la part des bénéfices pouvant être investie, en permettant aux investisseurs de financer la production du film par l’octroi de prêts, et en accordant aux investisseurs une exonération fiscale largement supérieure aux montants investis.

La limitation du risque peut encore être renforcée par la souscription d’assurances bonne fin par les producteurs, ou par certains aménagements contractuels dans la convention-cadre. Je pense notamment au remboursement prioritaire des apports de l’investisseur au moyen des recettes provenant de l’exploitation du film. Les investisseurs peuvent aussi " mutualiser " leur risque en investissant sur plusieurs projets.

Il est difficile de mesurer l’efficacité du tax-shelter, en période de récession économique. Le système devrait prendre son envol, en période de prospérité. Il n’est susceptible d’intéresser que des entreprises florissantes prêtes à diversifier leurs investissements et prendre des risques dans un secteur où la rentabilité est parfois hasardeuse.

La fragilité du système, c’est que l’exonération fiscale dont bénéficie l’investisseur ne dépend pas de lui mais de son partenaire : si le producteur ne respecte pas ses engagements en matière de dépenses éligibles en Belgique, l’immunisation fiscale tombe.

Le Tax-Shelter a néanmoins le mérite d’exister sur papier. Il faut encore attendre la décision de la Commission européenne. Ensuite, il restera aux producteurs de films un long chemin à parcourir pour convaincre les investisseurs potentiels de l’intérêt du système.